Nel 1919 O.W. Holmes, giudice della Corte suprema degli Stati Uniti, formulò una metafora divenuta celebre, quella del «libero mercato delle idee»: secondo Holmes, la concorrenza tra le opinioni costituisce il mezzo migliore per consentire alla verità di imporsi. Avverso alle pressioni conformiste della società, pregiudizievoli al progresso, il libero mercato delle idee implica «la libertà di pensiero, non per chi condivide le nostre opinioni, ma per coloro che professano idee che a noi risultano odiose». Sei anni più tardi, il giudice L. Brandeis mise in guardia dall’esaltazione della sicurezza a scapito della libertà, sottolineando l’importanza della libertà di espressione per un ordinamento democratico ed esprimendo la sua fiducia in una discussione libera e provocatoria e nel potere della ragione che si manifesta tramite il dibattito pubblico. Analogamente a Holmes, Brandeis concepiva la libertà di espressione come un antidoto alla tirannia della maggioranza. Per i due giudici, la fede nel libero mercato delle idee significava che è meglio combattere le idee perniciose con la libera discussione e non con i divieti: «the remedy to be applied is more speech, not enforced silence».

Dall’altro lato, come non meravigliarsi delle posizioni dell’American Civil Liberties Union (ACLU), la più grande associazione statunitense per la difesa dei diritti umani? In un celebre caso degli anni 1970, quest’ultima difese la libertà del partito neonazista di sfilare in un quartiere dove vivevano dei sopravvissuti all’Olocausto; quattro decenni più tardi, si schierò a favore della libertà di parola dei suprematisti bianchi contro la municipalità di Charlottesville. Sulla stessa falsariga, come interpretare altrimenti l’argomentazione della Corte suprema statunitense nella sentenza «R.A.V. v. City of St. Paul» del 22 giugno 1992, con cui i giudici annullarono una condanna inflitta a una persona che aveva bruciato una croce in un giardino di una famiglia afroamericana, poiché fondata su un regolamento municipale che discriminava le opinioni razziste rispetto a quelle antirazziste? Gli Stati Uniti farebbero forse della loro libertà di espressione un «feticcio», per riprendere il termine usato da un giudice della Corte europea dei diritti dell’uomo (giudice Zupančič nella sentenza «von Hannover c. Allemagne» del 24.9.2004)?

Questo modo singolare di intendere la libertà di espressione non può certo lasciare indifferenti, e facilmente viene preso a riferimento negativo o positivo. Prima di cedere alla tentazione di ammirare o condannare l’approccio americano, occorre però cercare di comprenderlo: esso, infatti, è figlio di un contesto storico e sociale sensibilmente diverso da quello europeo. Le opinioni dei giudici Holmes e Brandeis erano dirette contro la repressione massiccia nei confronti dei membri del partito comunista all’epoca della Prima guerra mondiale. Tale repressione raggiunse il suo apice durante la Guerra fredda nell’ambito del maccartismo, che, come risaputo, si tradusse in una vera e propria caccia alle streghe contro i reali o presunti sostenitori del comunismo. Lo status particolare della libertà di espressione quale libertà suprema e icona culturale costituisce in parte una reazione a queste esperienze. L’approccio europeo e quello adottato nelle convenzioni per i diritti umani rappresenta invece, riprendendo i termini della Dichiarazione universale dei diritti umani del 1948, una risposta agli «atti di barbarie che offendono la coscienza dell’umanità». I disastri provocati dall’ideologia nazista avevano infatti incrinato la fiducia illimitata nell’idea che la ragione e la verità alla fine trionfano sempre sulle dottrine più perniciose. Pertanto si impose la convinzione che i discorsi di istigazione all’odio e alla discriminazione razziale erodono le basi dell’ordinamento democratico e i diritti delle persone colpite e che, di fronte a questo pericolo, le democrazie non devono restare passive. Si tratta di evitare che la libertà di espressione si ritorca loro contro e si trasformi in un’arma nelle mani dei nemici del regime democratico e dei suoi valori fondamentali, ossia la libertà, l’uguaglianza e la dignità umana. Per tutelare questi valori, lo Stato non ha soltanto la facoltà di arginare i discorsi d’odio, bensì anche il dovere di farlo. La concretizzazione dei diritti umani delle minoranze etniche, linguistiche o religiose richiede, da parte dello Stato, misure preventive e repressive atte a garantire una protezione non soltanto nei confronti delle autorità pubbliche, ma anche dei privati. In altre parole, la protezione dei diritti fondamentali comporta qualcosa in più di un semplice dovere di astensione: impone allo Stato un dovere d’azione.

Questa visione dei diritti fondamentali, oggi solidamente ancorata nel diritto internazionale e in numerose legislazioni nazionali (tra cui quella svizzera), differisce radicalmente dalla visione dominante negli Stati Uniti, un Paese rimasto legato a una concezione esclusivamente liberale. In base a tale approccio, i diritti fondamentali rappresentano uno scudo contro gli abusi del potere statale, ignorano le disparità di potere in seno alla società e non hanno per scopo di proteggere gli individui contro gli attacchi che provengono non dalle autorità ma dai privati.

Oltre a ragioni storiche, tali differenze sono dovute anche al contesto sociale. Negli Stati Uniti, lo scetticismo nei riguardi dello Stato è molto più pronunciato che in Europa. Se nel Vecchio Continente lo Stato non è considerato una minaccia, quanto piuttosto un garante dei diritti e delle libertà fondamentali, negli Stati Uniti vale invece il contrario, come testimoniano l’opposizione ai diritti sociali e le feroci controversie suscitate dall’introduzione di un’assicurazione malattie obbligatoria («Obamacare»).

Tornando alla libertà di espressione, il contesto storico e sociale americano ha condotto a una fiducia incondizionata in una mano invisibile come migliore regolatrice del libero mercato delle idee, favorendo quindi un approccio che, tramite tutta una serie di regole, cerca di disciplinare in modo molto rigido la possibilità dello Stato di porre dei paletti alla libertà di espressione. Il divieto di principio di limitare la libertà di espressione in ragione del contenuto delle idee espresse o, peggio ancora, del punto di vista ideologico difeso («viewpoint»), ne è l’esempio più eloquente. Applicato ai discorsi d’odio, tale approccio ha portato alla situazione attuale per cui non è tollerata pressoché alcuna restrizione ai discorsi d’incitamento all’odio o alla discriminazione. Questa concezione della libertà di espressione fa degli Stati Uniti un eldorado per i siti Internet che veicolano contenuti negazionisti o razzisti. Costituì anche il fulcro della motivazione della Corte suprema nella suddetta sentenza «R.A.V. v. City of St. Paul» relativa alla croce bruciata. La maggioranza dei giudici ritenne infatti che il regolamento municipale all’origine della condanna fosse incostituzionale in quanto, condannando i discorsi insultanti o d’incitamento alla violenza basati sulla razza, la religione o il genere, si fondava sul punto di vista ideologico espresso e dunque falsava «il libero mercato delle idee». Questa argomentazione è stata criticata dai sostenitori della teoria critica della razza («critical race theory»). Per questi ultimi, i discorsi d’odio non costituiscono semplici opinioni fuori dal coro ma, essendo diretti contro minoranze vulnerabili (come la comunità afroamericana negli Stati Uniti), rappresentano atti di violenza verbale volti ad avvilire le vittime, a ridurle al silenzio e a emarginarle sul piano sociale e politico. Ci si può anche chiedere se intimidazioni come la pratica delle croci infiammate – tipica del Ku Klux Clan – siano forme di espressione ammesse in un dibattito di idee degno di questo nome. Infine, in un’ottica europea, la sentenza colpisce anche per le sue considerazioni sbrigative sui diritti delle minoranze: su questo tema, la Corte si limitò infatti ad affermare che, per proteggerli, il legislatore non deve per forza ricorrere a misure che restringono la libertà di espressione ma dispone di alternative.

Pronunciata 11 anni dopo la sentenza «R.A.V. v. City of St. Paul», la sentenza «Virginia v. Black» si dimostrò più attenta alle vittime della pratica delle croci infiammate. In questo caso, il regolamento municipale in questione era formulato diversamente, in quanto vietava tout court la pratica delle croci infiammate a scopi intimidatori, senza alcun riferimento alle motivazioni degli autori. Per questo motivo, la Corte ritenne che la condanna dei responsabili non era contraria alla libertà di espressione. Sarebbe tuttavia sbagliato interpretare tale sentenza come un cambiamento radicale nella giurisprudenza americana: la sua portata si limitava infatti agli atti di intimidazione verbale («fighting words») diretti contro vittime chiaramente definite. Nella maggior parte dei casi, la propaganda razzista non rientra in questa fattispecie e, in virtù della libertà di espressione, beneficia di una protezione estremamente rigorosa.