Nell’ottobre del 2006, l’allora ministro della giustizia Christoph Blocher (UDC) destò un certo scalpore quando, durante una visita in Turchia, riferendosi alla perseguibilità penale per negazione del genocidio degli armeni, dichiarò che la norma gli faceva «venire il mal di pancia».

Nell’ottobre del 2015, la fattispecie del disconoscimento di un genocidio descritta nella seconda parte del quarto comma della norma penale contro la discriminazione razziale ha portato alla condanna della Svizzera da parte della Corte europea dei diritti dell’uomo (Corte EDU) per violazione della libertà di espressione conformemente all’articolo 10 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo (CEDU). Il procedimento aveva come oggetto la condanna del politico turco Doğu Perinçek per negazione del genocidio degli armeni. Nel corso di una serie di conferenze tenute in Svizzera, Perinçek aveva affermato che i massacri e le deportazioni subite dagli armeni nell’Impero ottomano dopo il 1915 erano atti giustificati nell’ambito di un conflitto armato e che definire quegli avvenimenti un genocidio costituiva una «menzogna internazionale».

Nonostante la condanna della Corte EDU, il 14 dicembre 2018 il Parlamento svizzero ha approvato una modifica dell’articolo 261bis CP che ai moventi di discriminazione e denigrazione già citati, ossia la «razza», l’etnia e la religione, aggiunge l’orientamento sessuale. Contro la modifica è stato lanciato con successo un referendum. Nell’argomentazione, il comitato referendario sostiene che l’articolo 261bis CP è molto controverso sin dalla sua introduzione e sottolinea come se ne abusi per mettere a tacere fastidiosi avversari politici.

Il punto nevralgico della critica riguarda la fattispecie del disconoscimento di un genocidio. In generale, l’interesse degli addetti ai lavori e dei ricercatori si concentra sul comma 4, mentre l’incitamento all’odio o alla discriminazione (comma 1) e le discriminazioni di fatto (comma 5) sono meno controverse.

In una società liberaldemocratica, la libertà di espressione è un bene prezioso: non a caso l’articolo 16 capoverso 2 della Costituzione federale (Cost.) stabilisce che «ognuno ha il diritto di formarsi liberamente la propria opinione, di esprimerla e diffonderla senza impedimenti». Tuttavia, come qualsiasi altro diritto fondamentale, conformemente all’articolo 36 Cost., anche la libertà di espressione può essere limitata per legge, purché la restrizione sia giustificata da un interesse pubblico o dalla protezione di diritti fondamentali altrui e commisurata allo scopo.
La libertà di espressione è garantita anche dall’articolo 10 CEDU. Le possibili restrizioni sono definite come segue: «L’esercizio di queste libertà, comportando doveri e responsabilità, può essere sottoposto a determinate formalità, condizioni, restrizioni o sanzioni previste dalla legge e costituenti misure necessarie in una società democratica, per la sicurezza nazionale, l’integrità territoriale o l’ordine pubblico, la prevenzione dei reati, la protezione della salute e della morale, la protezione della reputazione o dei diritti altrui, o per impedire la divulgazione di informazioni confidenziali o per garantire l’autorità e la imparzialità del potere giudiziario». Libertà di espressione, quindi, non significa libertà assoluta di dire qualsiasi cosa, ma libertà limitabile a salvaguardia di interessi superiori.

Riguardo alla liceità di restrizioni della libertà di espressione, la giurisprudenza della Corte EDU varia in funzione di determinati dettagli. La Corte è solita ricordare che la libertà di espressione non protegge unicamente le informazioni e le opinioni accolte favorevolmente o con indifferenza, ma anche quelle che offendono, scioccano o disturbano. Ritiene inoltre che il margine di manovra nel caso di discorsi dal tenore politico o di interesse pubblico sia ristretto.
Per contro, riconosce agli Stati un ampio margine di apprezzamento nei loro interventi a tutela di convinzioni morali o religiose, visto che in materia non si è ancora consolidata una dottrina riconosciuta in tutta Europa. Ne consegue che, nella tutela di queste convinzioni ammette ingerenze anche notevoli, mentre nei temi di rilevanza politica non consente praticamente alcuna limitazione. Sinora, dunque, la Corte EDU ha perlopiù confermato le condanne penali per esternazioni critiche nei confronti di una religione. Recentemente, ad esempio, ha respinto il ricorso di una cittadina austriaca, condannata per aver dichiarato che il profeta Maometto aveva tendenze pedofile («gli piaceva farlo con le bambine») dato che aveva sposato una bambina (Aisha) di sei anni e aveva consumato il matrimonio tre anni dopo. I giudici di Strasburgo hanno statuito che i tribunali austriaci avevano ponderato con sufficiente attenzione la libertà di espressione e la tutela dei sentimenti religiosi e stabilito che l’articolo 10 CEDU non era stato violato.

Nel giudicare la condanna di Perinçek in virtù dell’articolo 261bis quarto comma CP la Corte EDU ha invece riconosciuto un margine di apprezzamento ristretto, visto che in gioco c’era un discorso di interesse politico o pubblico. Dopo aver soppesato un insieme variegato di circostanze, i giudici di Strasburgo hanno concluso che l’ingerenza non costituiva una misura necessaria in una società democratica. Sinora, giustamente, la Svizzera non ha ritenuto necessario limitare la norma penale contro il razzismo in virtù di questa decisione.

La distinzione della Corte EDU è problematica in quanto solitamente i criteri che determinano l’ampiezza del margine di apprezzamento lasciato agli Stati per sanzionare opinioni espresse coincidono, perché religione e morale hanno spesso grande rilevanza politica. Entrambe esigono il rispetto di norme in contrasto con l’ordinamento giuridico la cui legittimazione e attuazione sono oggetto di dibattiti politici e di interesse pubblico.

A volte l’articolo 261bis CP è descritto come una norma a sé stante che si ingerisce nella libertà di espressione molto più di altre disposizioni. Al riguardo si dimentica che l’ordinamento giuridico svizzero contempla un’ampia gamma di reati di opinione, i cui i contorni e la cui legittimazione possono anche non balzare sempre all’occhio.

Secondo l’articolo 261 CP è punibile «chiunque pubblicamente ed in modo abietto offende o schernisce le convinzioni altrui in materia di credenza, particolarmente di credenza in Dio». In virtù di questa disposizione, in Svizzera, sono state per esempio sanzionate la raffigurazione di una donna nuda crocifissa con le gambe aperte e la caricatura di un maialino in croce.

Conformemente alla legge federale contro la concorrenza sleale è altresì punibile chiunque «denigra altri, le sue merci, le sue opere, le sue prestazioni, i suoi prezzi o le sue relazioni d’affari con affermazioni inesatte, fallaci o inutilmente lesive». In base a questa disposizione è stato per esempio sanzionato un giornalista che, in un articolo, ha scritto che le macchine da cucire della marca Bernina hanno un «evidente ritardo tecnico».

Impossibile stabilire una volta per tutte fin dove lo Stato possa ingerirsi nella libertà di espressione. Chi propaganda dogmaticamente la libertà di dire qualsiasi cosa disconosce che la rinuncia da parte dello Stato a sanzionare determinate esternazioni non garantisce necessariamente una maggiore libertà di espressione. È al contrario possibile che in dibattiti particolarmente accesi il posto delle sanzioni comminate dallo Stato venga occupato da reazioni sociali che vanno dalle «shitstorm» al danneggiamento economico alle manifestazioni violente.

Una reazione statale simbolica alle opinioni espresse, da un lato, consente di chiarire quali esternazioni siano consentite in uno Stato di diritto democratico e quali no, dall’altro, rafforza il monopolio statale dell’uso della forza permettendo di marginalizzare eventuali pulsioni di vendetta che serpeggiano nella società. Il monopolio statale dell’uso della forza può contribuire a moderare il dibattito e a instaurare un clima di apertura.