En octobre 2006, les propos du conseiller fédéral et ministre de la justice de l’époque, Christoph Blocher (UDC), lors d’un voyage officiel en Turquie ont suscité de vives réactions en Suisse. Évoquant une procédure pénale ouverte en Suisse pour négation du génocide arménien, il a déclaré que la norme pénale lui donnait « des maux de ventre ».

La répression de la négation des génocides, telle que prévue dans la deuxième partie de l’al. 4 de la norme pénale contre la discrimination raciale, a conduit en octobre 2015 à la condamnation de la Suisse par la Cour européenne des droits de l’homme (cour EDH) pour violation de la liberté d’expression en vertu de l’art. 10 de la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH). La procédure portait sur la condamnation pénale du dirigeant turc Dogu Perinçek pour négation du génocide contre le peuple arménien. Lors de conférences en Suisse, Perinçek avait affirmé que les massacres et les déportations commis à l’encontre des Arméniens dans l’Empire ottoman après 1915 étaient des actes justifiés dans le cadre d’un conflit armé, qualifiant l’idée d’un génocide de « mensonge international ».

Le 14 décembre 2018, le Parlement a malgré tout adopté une modification de l’Art. 261^bis CP visant à y intégrer les discriminations basées sur l’orientation sexuelle, en plus de celles basées sur l’appartenance raciale, ethnique ou religieuse. Un référendum a été lancé contre cette modification. Dans son argumentaire, le comité référendaire avance que l’Art. 261^bis CP était très controversé dès son introduction : « Disons-le clairement : la norme pénale antiraciste est utilisée de manière abusive pour faire taire des adversaires politiques gênants ».

Le point névralgique de la critique est la négation des génocides. L’intérêt des chercheurs et des praticiens se concentre sur les infractions prévues à l’al. 4 ; les incitations à la haine ou à la discrimination (al. 1) et les discriminations de fait (al. 5) sont moins controversées.

Dans une société libérale et démocratique, la liberté d’expression est un bien des plus précieux. L’art. 16, al. 2, de la Constitution fédérale (Cst.) prévoit que « [t]oute personne a le droit de former, d’exprimer et de répandre librement son opinion. » Comme tout autre droit fondamental, la liberté d’expression peut toutefois, conformément à l’art. 36 Cst., être limitée par une loi, pour autant que la restriction soit proportionnée et justifiée par un intérêt public ou par la protection d’un droit fondamental d’autrui.

La liberté d’expression est aussi garantie par l’art. 10 CEDH. Les restrictions éventuelles y sont décrites comme suit : « L’exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à l’intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l’ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d’autrui, pour empêcher la divulgation d’informations confidentielles ou pour garantir l’autorité et l’impartialité du pouvoir judiciaire ». La liberté d’expression n’est donc pas la liberté absolue de dire ce que l’on veut, elle peut être restreinte en vertu d’intérêts supérieurs.

En ce qui concerne les restrictions admissibles en matière de liberté d’expression, la jurisprudence de la cour EDH s’avère inégale si on l’observe dans le détail. La cour EDH précise que la liberté d’expression vaut non seulement pour les idées accueillies avec faveur ou considérées comme inoffensives ou indifférentes, mais aussi pour toutes celles qui heurtent, choquent ou dérangent. Elle part aussi du principe que la marge de manœuvre pour restreindre les propos à caractère politique ou d’intérêt public est étroite.

Elle accorde en revanche aux États un large pouvoir d’appréciation lorsqu’il s’agit de restreindre la liberté d’expression pour protéger des convictions morales ou religieuses, étant donné qu’il n’existe aucune vision uniforme en Europe concernant les interdictions dans ce domaine. Pour cette raison, des ingérences importantes sont de fait admissibles pour protéger des convictions morales ou religieuses, alors qu’elles sont quasi impossibles pour les thèmes liés à la politique. La cour EDH a ainsi validé bon nombre de condamnations pénales sanctionnant des propos critiques envers la religion. En témoigne une condamnation récente pour des déclarations insinuant que le prophète Mahomet (en raison de son mariage avec la jeune Aïcha alors âgée de six ans et le fait que ledit mariage aurait été consommé lorsque celle-ci avait neuf ans) avait des tendances pédophiles (« il aimait le faire avec des enfants »). La cour EDH a considéré que les juridictions autrichiennes n’ont pas excédé leur ample marge d’appréciation en condamnant la personne concernée pour dénigrement de doctrines religieuses et qu’il n’y a pas eu violation de l’art. 10 CEDH.

Lors du traitement de l’affaire Perinçek, condamné en Suisse en vertu de l’Art. 261^bis, al. 4, Cst., la cour EDH a en revanche invoqué une marge d’appréciation étroite, étant donné que les propos présentaient dans ce cas un intérêt politique ou public. Après avoir évalué un large faisceau de circonstances, la cour EDH a estimé que, dans le cas d’espèce, l’ingérence dans l’exercice du droit à la liberté d’expression n’était pas nécessaire dans une société démocratique. De manière tout à fait légitime, ce jugement n’a donné lieu à aucune restriction de la norme pénale antiraciste en Suisse à ce jour.

La distinction faite par la cour EDH est problématique dans la mesure où les critères définissant la marge d’appréciation dont jouissent les États pour sanctionner certains propos se recouvrent en règle générale, car la religion et la morale sont souvent des sujets éminemment importants sur le plan politique. Elles imposent en effet des normes qui sont en concurrence avec l’ordre juridique et dont la légitimation et l’application font l’objet de débats politiques relevant de l’intérêt public.

L’Art. 261^bis CP est parfois présenté comme un cas particulier qui limiterait la liberté d’expression plus fortement que d’autres dispositions légales. C’est oublier que le système juridique suisse connaît bon nombre de délits d’expression, dont les contours et la légitimité ne sont pas évidents d’emblée.

Par exemple, l’Art. 261^bis CP prévoit de punir « celui qui, publiquement et de façon vile, aura offensé ou bafoué les convictions d’autrui en matière de croyance, en particulier de croyance en Dieu ». En vertu de cette disposition, des condamnations pénales ont par exemple été prononcées en Suisse pour un dessin représentant une femme nue aux jambes écartées sur une croix ou celui d’un cochon crucifié.

Par ailleurs, selon la loi fédérale contre la concurrence déloyale, agit de façon déloyale celui qui « dénigre autrui, ses marchandises, ses œuvres, ses prestations, ses prix ou ses affaires par des allégations inexactes, fallacieuses ou inutilement blessantes ». Une personne ayant affirmé dans un article de presse que les machines à coudre de la marque Bernina étaient « technologiquement en retard » a été sanctionnée sur la base de cette disposition.

Il serait difficile de définir de manière définitive jusqu’à quel point un État peut s’ingérer dans l’exercice de la liberté d’expression. Celui qui prône de façon apodictique une liberté d’expression tous azimuts méconnaît le fait que supprimer les possibilités de sanctions étatiques pour propos abusifs ne garantit pas forcément un plus en matière de liberté d’expression. Lors de débats polémiques, l’absence de sanctions étatiques peut au contraire entraîner des réactions au sein de la société, allant du déferlement de propos haineux à des désavantages économiques, voire à des manifestations violentes.

Une réaction symbolique de l’État sur les opinions exprimées permet d’une part de mettre en évidence les propos qui sont admissibles dans un État de droit démocratique et ceux qui ne le sont pas ; elle renforce aussi le monopole du pouvoir étatique en marginalisant d’éventuels « désirs de vengeance » au sein de la société. Le monopole du pouvoir étatique peut remplir une fonction modératrice dans les débats, qui est une condition sine qua non d’un climat de discussion ouvert.