Un acte est considéré public dès lors qu’il n’a pas lieu dans le cadre familial ou amical ou dans un contexte de relations personnelles ou empreint d’une confiance particulière. Le caractère public ou non de l’acte dépend donc de ses circonstances concrètes. Le nombre de personnes joue un rôle subsidiaire.

En 2004, dans un arrêt qui fera date, le Tribunal fédéral s’est penché sur la question de savoir si un exposé sur la genèse des SS et des Waffen-SS présenté dans un refuge forestier devant quelque 50 invités du milieu skinhead constituait une déclaration publique ou non. Les personnes invitées à l’exposé avaient reçu une invitation écrite. Le Tribunal fédéral a retenu que tout ce qui n’est pas considéré privé au sens de l’Art. 261^bis CP doit être considéré public. Les déclarations et les comportements doivent toujours être considérés comme privés, selon cet arrêt, lorsqu’ils interviennent « dans le cercle familial ou amical restreint ou dans un environnement marqué par des rapports personnels ou de confiance particuliers ». Le simple constat que les participants d’une manifestation ont les mêmes convictions ne signifie pas que ceux-ci aient également tissé entre eux des liens d’amitié.

Cet arrêt – contrairement à certaines allégations – n’a pas élargi le champ d’application de la norme pénale anti-discrimination de manière significative. Déjà avant cet arrêt du Tribunal fédéral, les propos racistes tenus par exemple à la table d’un restaurant étaient considérés comme punissables dans la mesure où d’autres personnes présentes dans le restaurant pouvaient les entendre. A ce jour toutefois, la CFR n’a eu connaissance d’aucun jugement portant sur une discussion tenue à la table d’un restaurant et qui aurait débouché sur une condamnation.
La question de savoir à partir de quel moment un acte est considéré public ne date pas de la norme pénale anti-discrimination. Le caractère public existe depuis bien plus longtemps et apparaît dans de nombreuses autres normes. Aussi, il existe déjà une vaste jurisprudence à ce sujet (p. ex. art. 259 et art. 261 CP).

Si quelqu’un est diffamé ou offensé en raison de son appartenance à une « race », une ethnie, une religion ou une orientation sexuelle, par des paroles prononcées ou des actes commis en public, cela relève de la norme pénale contre la discrimination et l’incitation à la haine. En revanche, les convictions et les pensées ne sont pas punissables.