Das primär geschützte Rechtsgut der Strafnorm ist die Menschenwürde.¹ Sie gehört zum Kerngehalt der Grund- und Menschenrechte.² Unter Strafe steht jede Handlung, mit der öffentlich gesagt wird, dass Menschen nicht gleichberechtigt sind, weil sie als Fremde wahrgenommen werden. Dies gilt unabhängig davon, ob der Angriff direkt oder lediglich mittelbar über das Kollektiv erfolgt. In zweiter Linie soll durch Artikel 261bis StGB auch der öffentliche Frieden geschützt werden.³

Artikel 261bis StGB hat einerseits eine repressive Funktion, indem er strafbares rassistisches Verhalten sanktioniert. Andererseits soll er auch präventiv wirken. Sodann hat die Rassismusstrafnorm symbolischen Charakter. Sie soll Unrechtserfahrung anerkennen und dazu beitragen, das menschenrechtliche und grundrechtliche Prinzip der Nichtdiskriminierung als gesellschaftlichen Wert zu stabilisieren.

Nicht jede Ausprägung des Rassismus ist strafrechtlich verboten. Die Strafnorm beschränkt sich auf eine Reihe von typischen, krassen Formen von Diskriminierungen aufgrund von «Rasse, Ethnie oder Religion». Bestraft wird der Aufruf zu Hass oder zur Diskriminierung einer Gruppe (Abs. 1) sowie die Verbreitung rassistischer Ideologien bzw. der öffentliche rassistische Vorwurf eines generell unehrenhaften Verhaltens (Abs. 2).⁴ Strafbar ist bereits, wenn eine Propagandaaktion nur geplant bzw. eine systematische Vorbereitungshandlung begangen wird, mit dem Ziel, zu Hass oder Diskriminierung aufzurufen oder eine rassistische Ideologie zu verbreiten (Abs. 3).⁵ Strafbar ist des Weiteren die an ein Individuum oder eine Gruppe gerichtete Herabsetzung durch Wort, Schrift, Bild, Gebärden, Tätlichkeiten oder in anderer Weise (Abs. 4, Halbsatz 1).⁶ Nach Artikel 261bis StGB strafbar ist auch die diskriminierende Verweigerung von Leistungen, die für die Allgemeinheit bestimmt sind wie etwa Güter, Dienstleistungen und Mietangebote⁷ (Abs. 5).⁸ Verboten ist schliesslich das Leugnen, Verharmlosen oder Rechtfertigen von Völkermord oder Verbrechen gegen die Menschlichkeit (Abs. 4, Halbsatz 2).⁹

Für die Beurteilung eines Vorfalles sind nicht die tatsächlich verwendeten Ausdrücke je für sich allein genommen entscheidend, sondern die Aussage ist nach dem Sinn zu würdigen, der sich aus dem sozialen Gesamtkontext ergibt.¹⁰ Dabei sind die Äusserungen aus der Sicht unbefangener Durchschnittsadressaten unter den konkreten Umständen zu beurteilen.¹¹ Strafbar sind sodann nur Handlungen, die öffentlich erfolgen.

Während der gut 20 Jahre war die Strafnorm von verschiedensten Seiten in der Kritik.¹² Vier Fragestellungen sind im Zentrum: die erste betrifft das Verhältnis zwischen der Meinungsäusserungsfreiheit und dem Schutz vor Diskriminierung. Des Weiteren stellt sich die Frage der Abgrenzung einer nach Artikel 261bis StGB nicht strafbaren privaten rassistischen Handlung von einer öffentlichen Straftat. Ferner ist zu klären, welche Gruppen von der Strafnorm geschützt sind, d. h. auf welche Gruppen ein Angriff erfolgen muss, damit er als rassendiskriminierend im Sinne der Strafnorm gilt. Schliesslich ist der grundsätzlichen Frage nachzugehen, wie die Strafnorm umgesetzt wird, ob sie wirksam ist bzw. was eine Strafnorm und das Recht insgesamt im Kampf gegen Rassismus überhaupt leisten können.

Bei der Anwendung der Rassismusstrafnorm muss die Meinungsäusserungsfreiheit respektiert werden. Sie dient dem ungehinderten Fluss von Informationen und Meinungen. Insbesondere im politischen Diskurs wird ihr ein hohes Gewicht verliehen¹³. Meinungen dürfen irritieren, provozieren und stören. Vereinfachungen und Übertreibungen¹⁴, ja gar Generalisierungen, die Personengruppen in ein negatives Licht rücken¹⁵, sind möglich, soweit sie von durchschnittlichen Dritten ohne Schwierigkeiten als solche erkannt werden können und nicht hetzerisch wirken¹⁶. Eine rassistische Äusserung soll erst dann sanktioniert werden, wenn durch sie erkennbar zu rassistischer Gewalt, Hass oder Diskriminierung aufgerufen oder Vorbereitungshandlungen zu solchen Handlungen vorgenommen werden. Eine Einschränkung der Meinungs-äusserungsfreiheit ist zudem zulässig, wenn ein Individuum in seiner Persönlichkeit bzw. Integrität verletzt wird.¹⁷

Ein aktuelles Beispiel steht im Zusammenhang mit dem Abstimmungskampf über die Masseneinwanderungsinitiative. Das Regionalgericht Bern-Mittelland hatte ein Plakat zu beurteilen, das bereits im Vorfeld der Abstimmungskampagne in einzelnen Printmedien erschienen war. Das Inserat enthält über die gesamt Breite die Aussage «Kosovaren schlitzen Schweizer auf».

Direkt darüber steht in kleiner Schrift «Das sind die Folgen der unkontrollierten Masseneinwanderung». Zur bildlichen Untermauerung der Bedrohung von aussen befinden sich unter dem Schriftzug grosse, schwarz gekleidete Beine, die über einen mit weissem Schweizerkreuz markierten roten Bodenbelag herein schreiten. Darunter steht die Aufforderung «Masseneinwanderung stoppen!». Rechts vom Bild findet sich in sehr kleiner Schrift die längere Beschreibung eines Messerangriffes von zwei Kosovaren gegen die «Schwinger-Freunde» Roland G. (38) und Kari Z. (45).

Bei genauem Hinsehen und Lesen könnte der Eindruck entstehen, dass mit dem Plakat vor allem die beschriebenen Vorfälle und die Kriminalität kritisiert werden sollten. Wäre dem so, hätte mit Blick auf die demokratische Funktion die Meinungsäusserungsfreiheit Vorrang. Allerdings zeigt sich die Wahrnehmung weitaus weniger differenziert. So werden Kosovaren mittels heftiger Sprache in grossen Buchstaben pauschal in die Ecke der Kriminalität gerückt («Kosovaren schlitzen Schweizer auf»). Auf diese Weise erscheinen sie in der Wahrnehmung der Öffentlichkeit zwangsläufig als grundsätzlich problematische Gruppe, gegen die etwas getan werden müsse. Daher ist es richtig, dass die Einzelrichterin die angeklagten SVP-Kader im Urteil vom 30. April 2015 schuldig sprach. (Das schriftliche Urteil stand bei Redaktionsschluss noch aus.)

Eine zentrale Voraussetzung für die Strafbarkeit gemäss Rassismusstrafnorm ist, dass die rassistische Handlung öffentlich begangen wird. Seit einem wegweisenden Urteil des Bundesgerichts aus dem Jahre 2004 gilt eine Handlung oder Äusserung nach Artikel 261bis StGB als öffentlich «wenn sie von unbestimmt vielen Personen oder von einem grösseren, nicht durch persönliche Beziehungen zusammenhängenden Personenkreis wahrgenommen werden kann».¹⁹ Drei Jahre später befand das Bundesgericht zudem, dass es bereits genüge, wenn die «konkrete Möglichkeit einer Wahrnehmung des Vorfalls durch unbeteiligte Dritte bestehe».²⁰ Im Fall von 2004 stellte sich die Frage, ob ein «Skinhead»-Treffen in einer Waldhütte, an dem nur geladene Gäste teilnehmen konnten, privat oder öffentlich sei. Das Bundesgericht war der Auffassung, dass der Anlass im Sinne der Strafnorm als «öffentlich» gilt, da die Teilnehmer nicht alle «durch persönliche Beziehungen miteinander verbunden» waren.²¹

Oft wird kritisiert, Artikel 261bis StGB greife zu sehr in die Privatsphäre ein. Künftig dürfe ja nicht einmal mehr an Stammtischen frei gesprochen werden. Allerdings waren Stammtisch-Gespräche schon früher «so öffentlich, wie sie es heute sind, sofern sie von Dritten wahrgenommen werden können».²² Aussagen «im Familien- und Freundeskreis oder sonst in einem durch persönliche Beziehungen oder besonderes Vertrauen geprägtes Umfeld» bleiben jedoch stets Privatsache und werden von Artikel 261bis StGB nicht erfasst.²³ Für die Geschädigten ist dies allerdings nicht immer befriedigend.

Aufgrund zunehmenden Gebrauchs von sozialen Medien wie Facebook, Twitter oder YouTube erstaunt es nicht, dass auf diesen Plattformen vermehrt auch rassistische Äusserungen auftauchen. Dabei stellt sich die Frage, ob beispielsweise eine Facebook-Timeline oder ein Twitter-Account öffentlich oder privat ist. Die Tendenz der Gerichtspraxis spricht auch hier für Öffentlichkeit.²⁴ Privat wäre eine Facebook-Timeline erst dann, wenn die betroffene Person ihre «Posts» nur mit Freunden teilen würde und diese Freunde wiederum alle durch persönliche Beziehungen miteinander verbunden wären. In diesem Sinn «privat» sind Social Media Accounts heute jedoch eher der Ausnahmefall.

Artikel 261bis StGB schützt Personen oder Gruppen, die «wegen ihrer Rasse, Ethnie oder Religion» diskriminiert werden²⁵. In der Praxis besteht vereinzelt Unsicherheit, was genau dazugehört. Schwierig ist zum einen die Abgrenzung von Religionen und Sekten.²⁶ Zum anderen lässt sich nicht immer so einfach beantworten, was unter den Begriff «Ethnie» fällt.²⁷ «Personen aus dem Balkan» wurden einmal als Ethnie verstanden²⁸, ein anderes Mal nicht²⁹. Unklar ist auch die Differenzierung zwischen «Ethnie» und «Nationalität». Wörtlich genommen ist nämlich durch Artikel 261bis StGB nicht geschützt, wer aufgrund seiner Nationalität diskriminiert wird, da die Nationalität (z. B. «Schweizer»³⁰ oder «Türken») hier primär ein rechtlicher Status ist, der nicht durch die Rassismusstrafnorm erfasst wird.

In der Regel ebenfalls nicht strafbar sind diskriminierende Äusserungen über «Ausländer» oder «Asylsuchende». Dies bestätigte das Bundesgericht im Jahre 2014 in einem Fall, in dem es die Beschimpfungen «Drecksasylant» und «Sauausländer» als nicht rassistisch im strafrechtlichen Sinne und als blosse «Missfallenskundgebungen» qualifizierte.³¹ Das Urteil wurde jedoch kritisiert. Die Meinung in der rechtswissenschaftlichen Literatur geht davon aus, dass solche Bezeichnungen auch unter Artikel 261bis StGB fallen, wenn sie als Sammelbegriff für verschiedene Ethnien, Rassen oder Religionen verwendet werden.³²

Trotz einer beachtlichen Anzahl an Rechtsfällen – die EKR hat in Ihrer Urteilssammlung seit 1995 665 Rechtsverfahren dokumentiert – zeigen sich bedeutende Schwierigkeiten in der Umsetzung von Artikel 261bis StGB. Zwei zentrale Probleme sind die mangelhafte Abschreckungswirkung sowie die Hürden und die Zurückhaltung bei der Durchsetzung der Verbote³³.

Oft wird vorgebracht, Artikel 261bis StGB nütze überhaupt nichts, Rassismus bestehe nach wie vor. Bezeichnenderweise wird ein solches Argument nie in Zusammenhang mit dem Verbot von Diebstahl gebracht, welches in dieser Hinsicht noch viel weniger präventiv wirkt als die Rassismusstrafnorm. Allerdings hat auch die kriminologische Forschung Skepsis gegenüber der Abschreckungswirkung von Strafnormen geäussert. Immerhin wissen wir, dass im Zuge der ersten Verfahren gegen Holocaustleugner in den 1990er-Jahren das öffentliche Leugnen, Verharmlosen oder Rechtfertigen des Holocaust eingedämmt wurde. Ob dies überhaupt auf die Strafnorm zurückzuführen ist und inwieweit dies auch für andere Tatbestände gilt, bleibe dahingestellt. Hingegen leistet bereits die Existenz der Rassismusstrafnorm einen gewichtigen Beitrag im Kampf gegen Rassendiskriminierung. Den von Rassismus Betroffenen wird signalisiert, dass das Unrecht als solches anerkannt wird und in gewissem Masse ein Ausgleich der Tat stattfindet. Dadurch sind viele Betroffene eher bereit, sich als gleichwertige Mitglieder der Gesellschaft an dieser zu beteiligen.

Voraussetzung für die Relevanz der Strafnorm ist jedoch, dass Verstösse bis zu einem gewissen Grad auch sanktioniert werden. Insgesamt betrachtet, haben die Strafuntersuchungsbehörden gute Arbeit geleistet. Allerdings gibt es eine Reihe von Gründen (z. B. fehlendes Interesse, mangelnde Ressourcen), die dazu führen, dass Rechtsverstösse nicht adäquat untersucht werden bzw. Verfahren gar nicht eingeleitet werden. Neben möglichem Fehlverhalten der Strafuntersuchungsbehörden mangelt es bei den Betroffenen an genügender Kenntnis über den Verfahrensablauf. Zudem besteht trotz dem an sich einfachen Verfahren ein ungünstiges Verhältnis von Aufwand bzw. Risiken, die ein Strafverfahren mit sich bringt, und dem Nutzen daraus³⁴. Das Anzeigeverhalten in der Bevölkerung liegt mutmasslich tief. Ferner können sich viele keinen Anwalt leisten. Auch bestehen bei den Betroffenen Ängste, sich mit einer Anzeige zu exponieren. Häufig sind sodann prozessuale Hindernisse: Während Anzeigen von allen eingereicht werden dürfen, braucht es für die Beteiligung am Strafverfahren, insbesondere am Weiterzug eines Urteils, die Geschädigtenstellung des Beschwerdeführers. Dies ist vielfach nicht der Fall.³⁵ Ausreichende Beweise sind nicht immer einfach zu erbringen, insbesondere bei mutmasslichen Verstössen wegen diskriminierender Verweigerung einer öffentlichen Leistung (z. B. bei der Ablehnung des Zutritts in eine Diskothek).

Die Ausführungen haben gezeigt, dass sich die Anwendung der Strafnorm trotz verschiedener Schwierigkeiten bewährt hat und in den letzten 20 Jahren sich viele Rechtsunsicherheiten der Umsetzung geklärt haben. Die Norm ist ein wichtiger Pfeiler des rechtsstaatlichen Prinzips der Nichtdiskriminierung. Durch sie kann Rassismus als schwerwiegendes Unrecht sanktioniert werden und sie unterstützt jene Menschen, die sich gegen Rassismus einsetzen.

Allerdings hat sich durch die Praxis der Gerichte auch ein grundsätzliches Defizit der Strafnorm gezeigt: Der Fokus auf die Schutzobjekte «Rasse, Ethnie oder Religion» bewirkt, dass rassistische Vorfälle von den Strafbehörden oft nicht erkannt werden. Anstatt lediglich zu prüfen, ob eine Person unter eine der Schutzgruppen fällt, müssen die Strafbehörden unter Berücksichtigung des Gesamtkontextes klären, ob eine rassistische Zuschreibung erfolgt ist. Aufgrund des Grundsatzes, dass eine Strafnorm bestimmt formuliert sein muss, plädieren wir für einen Ausbau um weitere Merkmale wie Nationalität, Ausländer und Asylsuchende.³⁶

Eine weitere Schwierigkeit der Strafnorm liegt in der prinzipiellen Begrenztheit des Strafrechts. Struktureller Rassismus kann mit dem Strafrecht vielfach nicht erfasst und sanktioniert werden. Daher braucht es neben einer konsequenten Umsetzung der Rassismusstrafnorm eine Ausweitung des Blickes auf weitere, ergänzende rechtliche Instrumentarien. Dazu ist die Schweiz völkerrechtlich verpflichtet. Die Aufgabe des Rechtsstaates ist dabei, die Vorgaben der ICERD, «jede durch Personen, Gruppen oder Organisationen ausgeübte Rassendiskriminierung mit allen geeigneten Mitteln, einschliesslich der durch die Umstände erforderlichen Rechtsvorschriften» (Artikel 2 Abs. 1 Bchst. d) zu verbieten und beendigen. Dabei geht es darum zu klären, wie neben dem Strafrecht auch das Privat- und Verwaltungsrecht als Mittel zu neuen Handlungsmöglichkeiten gegen Diskriminierung möglichst wirksam und verhältnismässig eingesetzt werden können.³⁷